图说广告法②：对“广告代言人”的规制

〖广告代言人定义〗

《广告法》第二条第五款规定，广告代言人指的是广告主以外的，在广告中以自己的名义或者形象对商品、服务作推荐、证明的自然人、法人或其他组织。

广告代言人为2015年《广告法》修订新增内容。根据定义，第一，广告代言人，不包括广告主；第二，广告代言人，须以自己的名义或者形象对商品、服务作推荐、证明；第三，广告代言人可以是自然人、法人或其他组织。

广告代言人在广告中将身份信息予以明确标示的，属于以自己的名义，利用自己的独立人格；对于一些知名度较高的主体，虽然广告中没有标明其身份，但对于广告所推销的商品或者服务的受众而言，属于较为知名，通过其形象即可辨明其身份的，则属于以自己的形象，也是利用了自己的独立人格；如果广告中没有标明身份，对于相关受众而言难以辨明其身份的，则不是以自己的独立人格，属于广告表演，不属于广告代言。

〖代言前提：广告代言人必须使用过推荐的商品或服务〗  

《广告法》第三十八条第一款规定，广告代言人不得为其未使用过的商品或者未接受过的服务作推荐、证明。

换言之，如果代言人想为某件商品或某项服务代言，必须先使用该商品或接受该服务，只有了解其所代言的商品或者服务的基本情况和特性，并有过亲身体验，他的推荐、证明才有根据和说服力。然而现实生活中，有一些明星在作广告代言时，根本没有使用过或者接受过所代言的商品或者服务，有的甚至没有听说过该商品或者服务，但为了丰厚的代言费，不负责任地对该商品或者服务作推荐、证明，客观上误导了广告受众。因此，广告代言人未使用过的商品或者未接受过的服务，不得代言。

〖领域限制：不得代言医疗、药品、医疗器械、保健食品〗

《广告法》第十六条第(四)项和第十八条第(五)项分别规定，医疗、药品、医疗器械、保健食品广告不得利用广告代言人作推荐、证明。

考虑到医疗、药品、医疗器械、保健食品是直接作用于人体的特殊商品或者服务，其作用对象存在个体差异，不宜利用广告代言人作推荐、证明。为防止误导消费者、损害消费者身体健康，广告法禁止利用任何广告代言人的名义或者形象对医疗、药品、医疗器械、保健食品广告作推荐、证明。

〖年龄限制：10周岁以下未成年人不得代言〗 

《广告法》第三十八条第二款规定，不得利用不满十周岁的未成年人作为广告代言人。

这条对接了我国1986年4月12日公布的《民法通则》关于10周岁以下未成年人为无民事行为能力人的规定，该类未成年人完全不具备辨别判断自己行为的能力，通俗说就是无法辨认其代言商品或服务的优劣，故不具备代言广告的资格。同时，让无民事行为能力的儿童过早地涉足商业广告代言活动，不仅违背儿童的天性，可能扭曲他们幼小的心灵，影响其正确人生观、世界观、价值观的形成，产生不良影响。

〖虚假广告民事责任：代言人须连带损害赔偿〗

《广告法》第五十六条第二款规定，关系消费者生命健康的商品或服务的虚假广告，造成消费者损害的，其广告代言人应当与广告主承担连带责任；该条第三款同时规定，前款规定以外的商品或服务的虚假广告，造成消费者损害的，其广告代言人明知或者应知广告虚假仍作推荐、证明的，应当与广告主承担连带责任。

这里两层意思是，与生命健康相关的商品或服务，代言人承担无过错的连带损害赔偿责任；而其他产品和服务，代言人承担有过错(明知或应知虚假)的连带损害赔偿责任。

〖广告代言人的行政责任：罚款及3年禁言期〗 

《广告法》针对广告代言人设置了专项处罚，即第六十二条规定，在医疗、药品、医疗器械、保健食品广告中作推荐、证明的，或为其未使用过的商品或者未接受过的服务作推荐、证明的，或明知或者应知广告虚假仍在广告中对商品、服务作推荐、证明的，由市场监督管理部门没收违法所得，并处违法所得一倍以上二倍以下的罚款。也就是说，代言明星在上述情况下不仅颗粒无收，还要被倒罚1-2倍的代言费。

然而，明星通常是为多家厂商代言的，被处罚一次或许不会影响其为其他厂商代言，为了惩戒虚假广告的代言人，《广告法》第三十八条第三款还规定了代言虚假广告受处罚后的3年“禁言期”，即对在代言虚假广告受到行政处罚未满三年的，任何广告主、广告经营者不得利用其作为广告代言人，广告发布者也不得发布其代言的广告。这一款规定对于已经受到行政处罚的广告代言人而言，无疑是“双重惩罚”，可以促使广告代言人更加慎重地选择需要代言的广告。

由上文可见，2015年修订《广告法》首次出现广告代言人就对其作出了大幅且细致的规制，不论是广告主、广告发布者、广告经营者以及广告代言人均须认真了解上述规定，否则一不小心就会遭遇巨额处罚或赔偿争讼。