《企业境外投资管理办法》正式颁布3月1日起生效

《企业境外投资管理办法》

　　日前，国家发改委正式颁布《企业境外投资管理办法》（以下称11号令），以替代2014年发布并修订的《境外投资项目核准和备案管理办法》（以下称9号令）。11号令将于3月1日生效。

　　“11号令给中国企业境外投资带来了积极信号（尤其是从境外资产出售方的角度来看），有利于提高中国投资者在国际并购竞争中的谈判地位。”在日前举行的《企业境外投资管理办法》分析及境外投资问题研讨会上，君合律师事务所合伙人何芳表示。

　　11号令在一定程度上采纳了国家发改委于2017年11月3日公布的《企业境外投资管理办法（征求意见稿）》（下称《征求意见稿》）的内容。与会专家除了对此前热议的取消“小路条”、简化审批程序等进行了探讨外，还就《征求意见稿》中对投资监管范围规定不全面之处为企业进行了进一步梳理。

　　在《征求意见稿》发布时，北京市中伦律师事务所合伙人李艳丽就曾对其中涉及的境内自然人境外间接投资被纳入监管范围的适用提出过疑问。

　　按照11号令第63条规定：“境内自然人通过其控制的境外企业或香港、澳门、台湾地区企业对境外开展投资的，参照本办法执行。境内自然人直接对境外开展投资不适用本办法。” 在李艳丽看来，本条明确了境内自然人直接对境外开展投资不适用本办法，并不能理解为禁止境内自然人境外直接投资。同时，境内自然人通过境外企业间接境外投资在监管范围内，这会对目前境外上市常用的红筹模式的搭建产生一定影响，需要同时考虑境外上市架构搭建的顺序以及外汇登记和发改委监管等问题。

　　何芳表示，针对11号令监管的境外投资活动，敏感类需报国家发改委核准、大额非敏感类需向国家发改委报告的程序，发改委应当加强流程管理。实践中，项目由境内企业提供资金时，没有发改委的核准或报备文件，境内企业可能无法将资金汇出境外。而在境内企业提供担保的情况下，如果没有发改委的核准或报备文件，也很难通过贷款银行的合规审查、无法满足贷款银行的提款条件。“希望发改委尽快在今后的具体项目实践中进一步确认和落实相关事项。”何芳说。

　　11号令提到，投资活动还包括“新建境外企业或向既有境外企业增加投资、新设或参股境外股权投资基金”。据了解，依据《国务院关于投资体制改革的决定》《政府核准的投资项目目录》及目前的实践，发改委侧重于核准或报备境外投资项目，而商务部侧重于核准或报备境外设立或收购的公司。“实践中，如果企业仅仅在境外新设一家公司或新设/参股没有具体项目的股权投资基金，是较难完成发改委核准或报备程序的。而各地外管局的监管实践也有所不同并随资金出境的监管力度而发生变化。”何芳指出，如果境内企业拟“新建境外企业或向既有境外企业增加投资、新设或参股境外股权投资基金”而没有实际最终项目，如何依据11号文完成发改委的核准或报备程序，还有待观察。

　　此外，李艳丽还特别提醒企业注意，11号令第二条提及的“通过协议、信托等方式控制境外企业或资产”投资方式，有别于通常所讲的VIE结构（可变利益实体）。VIE结构本质上是一种境外上市模式，该模式的实现是通过协议的方式由一家外商独资企业控制境内公司实现的，而11号令提到的投资方式，指的是境内企业自身或通过其控制的境外企业以协议或信托的方式控制境外企业和资产，是一种通过协议安排作出的投资方式。