法理正当，逻辑明晰，有力助推营商环境优化——评《市场主体登记管理条例》

　　法理正当，逻辑明晰，有力助推营商环境优化——评《市场主体登记管理条例》

　　上海市司法局副局长 法学教授

　　众所周知，世界银行对全球190个经济体的评估中，“开办企业”是首要指标。近年来，市场监管部门以市场主体感受度为出发点，锐意改革，守正创新，该项指标从2015年全球排名第128名，大幅跃升至2019年第28名，为我国全球排名的显著提升，作出了重要贡献。

　　笔者近四年来，参与了与世行所有场次的最终磋商，深知世行的每一项指标，都承载着核心价值。而这一核心价值的实现，均有赖于规则的支撑。我国《市场主体登记管理条例》即属这方面的重要行政法规，它既吻合世行的方法论，又是京沪两地实验性制度变革之集大成，无疑意义非凡。

　　与世行营商环境评估的方法论一脉相承

　　世界银行“开办企业”记录创业者(entrepreneur)要开办并正式经营一家工业或商业企业时，法律正式要求或实践中通常遵循的所有程序、完成这些程序的耗时和费用，以及最低实缴资本。

　　根据世行的方法论，程序，是指企业创办人与外部人员（政府机构、律师、审计人员或公证人员）之间的互动。时间，是指完成一个程序所需时间的中间值。世行假设每个程序的时间为1天，那些可在网上完整完成的程序，时间则为半天。费用，以经济体人均收入的百分比来记录，包括所有的官方费用，以及法律要求的专业人士服务费。而最低实缴资本则根据各经济体的公司商事法来确定，我国是零，此项指标拿到了满分。

　　以上方法论的基础是，公共选择理论中的“捕获理论”认为，严格的准入规则提升了准入门槛，阻止了竞争者的进入，形成了从业者更强的市场支配力，而不是更大的消费者利益。公共选择理论中的“收费亭理论”认为，行政管制存在的一个重要原因，是为了授予经办人拒绝的权力来谋取私人利益。

　　因而，对于开办企业而言，应当尽一切努力，取消一切不必要的管制，减少不必要的程序，压减一切可能的时间和费用。

　　《市场主体登记管理条例》严格遵循世行方法论，在压减程序、时间与费用方面，作了非常细致的规定，具体体现在：

　　其一，规则一体适用。整合已出台的关于市场主体登记管理的行政法规，对在我国境内以营利为目的从事经营活动的各类企业、个体工商户、农民专业合作社等登记管理作出统一规定。这样，各类市场主体都能够通过该条例获知登记的条件和要求，而不必在散落于多个法规甚至规章中的规则中，找到适于自己的那些条款。

　　其二，提升登记便利度。该条例推行当场办、一次办、限时办、网上办、异地可办。同时，条例明确，登记机关对申请材料符合法定要求的应予当场登记；不能当场登记的，一般应在3个工作日内予以登记。所谓当场办理，是指当事人可以现场等待，营业执照甚至立等可取，而不必来回折返。

　　其三，精简申请材料和登记环节。登记机关能够通过政务信息共享平台获取的相关信息，不得要求申请人重复提供。申请材料不齐全或不符合法定形式的，登记机关应一次性告知申请人需补正的材料。

　　集地方制度变革之大成，并持续优化

　　作为世行营商环境评估的指标城市，北京与上海的制度变革，总是春江水暖鸭先知。关于电子印章、电子营业执照的效力，经历了一番曲折。

　　2019年4月4日，在市场监管总局营商环境“开办企业”的调研与督查进行之中，市场监管总局登记注册局的同志介绍得非常清晰，归纳下来，有以下数点：第一，市场主体登记，必须强化线上流程，能够在线上完成的，都在线上完成。第二，社保登记与员工登记，整合进企业注册登记平台和单个申请表中。第三，电子印章，引入安全数字认证系统或使用授权人员签字代替公司印章，世行认可电子印章；第四，引入电子发票，特别是将电子发票的覆盖范围扩大到增值税专用发票。

　　关于电子印章，印章的法律意义就是主体身份与意识表示的识别，既然电子技术已经比较成熟，在政务领域普遍适用了，就完全可以适用于商务领域，也就是说，企业设立者在领取营业执照的时候，自动生成一个电子印章，同时交付密钥，企业如果需要，可以自行刻制物理印章。另外，企业也可以在领取营业执照的时候，申领发票，这样就可以减少两个环节，降低400元的费用，我国的排名，又可以提升。

　　基于以上认知，2020年4月10日施行的《上海市优化营商环境条例》第三十三条规定， 企业办理政务服务事项，使用的符合法律规定条件的可靠的电子签名，与手写签名或者盖章具有同等法律效力；电子印章与实物印章具有同等法律效力；电子证照与纸质证照具有同等法律效力，但法律、行政法规另有规定的除外。同年4月28日施行的《北京市优化营商环境条例》第三十五条也有类似的规定。

　　《市场主体登记管理条例》明确规定，电子与纸质营业执照具有同等法律效力。从而以位阶更高的行政法规，确认了此一制度安排。

　　另一例子是关于“简易注销”。上海在长时间的实践探索基础上，规定了简易注销制度，即《上海市优化营商环境条例》第四十三条规定：对领取营业执照后未开展经营活动、申请注销登记前未发生债权债务或者债权债务清算完结的，可以适用简易注销登记程序。企业可以通过国家企业信用信息公示系统进行公告，公告时限为二十日。公告期内无异议的，登记机关可以为企业办理注销登记。

　　《市场主体登记管理条例》进行了两个方面的优化：其一，将公债与私债的清结情况一体规定。明确规定市场主体未发生或已清偿债权债务、职工工资、社保费用、应缴税款等，书面承诺承担相关法律责任并按规定公示的，可按简易程序办理注销。其二，明确规定个体工商户无需公示。

　　不难看出，《市场主体登记管理条例》集京沪多地制度变革之大成，并以技术理性，予以持续优化。

　　强化事中事后监管，合理分配审查责任

　　在优化营商环境的时代背景下，世界银行评估的方法论带来了两方面的启示：一方面，市场准入，大道至简，政府必须在简化程序、缩短时间和降低费用方面，大幅降低制度性交易成本；另一方面，必须强化市场主体设立登记的自我责任，摒弃过往政府对登记行为予以信用背书的做法，合理厘清市场、行政与司法的边界。

　　鉴此，《市场主体登记管理条例》明确了诚信和监管要求，要求市场主体实行实名登记，对提交材料真实性、合法性和有效性负责，并按规定公示年度报告和登记相关信息。对登记时提交虚假材料或有其他欺诈行为的，撤销其市场主体登记，直接责任人3年内不得再次申请登记。登记机关根据市场主体信用状况实施分级分类监管，采取“双随机、一公开”方式对登记事项进行监督检查。与此同时，《市场主体登记管理条例》明确了违法行为的法律责任和处罚措施。增强处罚针对性，情节严重的吊销营业执照，维护诚实守信、公平竞争的市场秩序。

　　就此而言，一个值得探讨的问题在于，如果发生登记错误，则如何分配相关各方责任？笔者认为，作为一种改革方向，可以遵循以下法律路径：其一，将市场主体设立与变更登记的法律性质，明确为行政确认；其二，明确市场监管部门对于登记材料承担形式审查职责；其三，一般领域的经营范围，可采取自主申报、平台公示的做法，公司章程、公司决议等公司自治事项，由市场主体自行上传平台，并由其对真实性、准确性及有效性负责；其四，市场监管部门通过形式审查完成登记，事后证据表明，登记所依赖的基础民事法律关系存在争议而应当变更或撤销登记时，不能认为市场监管部门此前的登记行为存在过错；其五，行政相对人起诉市场监管部门，要求变更登记，从而形成行政诉讼。如果法院经审查认定存在民事争议，则应认为不符合行政诉讼的起诉条件，驳回起诉；民事基础法律关系应另行通过民事诉讼程序来认定；其六，法院在民事诉讼中认定的事实，市场监管部门可以作为确定的证据来运用。市场登记中的行政审查与司法审查，只有各安其份，才能各显其美。

　　立良法，谋善治。期待《市场主体登记管理条例》为我国营商环境的优化，注入规则之力！

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