建筑工程施工发包与承包违法行为认定查处管理办法适用指南（政策解读）

　　为规范建筑工程施工发包与承包活动，保证工程质量和施工安全，有效遏制违法发包、转包、违法分包及挂靠等违法行为，维护建筑市场秩序和建设工程主要参与方的合法权益，住建部于2019年1月3日发布了《建筑工程施工发包与承包违法行为认定查处管理办法》（以下简称《办法》）。为方便行业企业和有关人员正确理解和适用《办法》，我局依据现行国家法律、行政法规、司法解释、部门规章、规范性文件以及住建部建筑市场监管司授权编写的《建筑工程施工发包与承包违法行为认定查处管理办法适用指南》，对《办法》的主要条款进行了说明，供学习参考。

　　一、适用范围

　　办法所称建筑工程，是指房屋建筑和市政基础设施工程及其附属设施和与其配套的线路、管道、设备安装工程。

　　二、违法发包情形及理解适用

　　（一）建设单位将工程发包给个人的

　　工程的建设施工涉及繁杂的过程与较长的时间，工程施工期间往往还需要多个技术部门的共同参与，因此对于承揽主体的技术、经济与风险承担等方面的能力要求很高。根据《建筑工程质量管理条例》第七条第一款的规定，建设单位应当将工程发包给具有相应资质等级的单位，从而把个人排除在合格的工程承建主体之外。然而，在市场上时常存在个人以具备法定资质与安全生产条件的单位的名义，对外承揽建筑工程的情形，此亦为《办法》第十条所规定的挂靠情形之一。但是说挂靠往往是从个人的角度出发，反过来从建设单位的角度出发，如果建设单位在进行工程项目的发包时，并没有尽到对施工主体的资格审查义务，而将工程发包给个人，或者明知道实际承揽工程项目的是个人而非合格的单位，仍然将工程发包给个人所挂靠的单位的，则构成本项所指的违法发包。

　　（二）建设单位将工程发包给不具有相应资质的单位的

　　本项关于建筑业的资质条件等内容不再赘述，需要注意的是，根据2015年1月1日起施行的《资质标准》，取消了土石方、混凝土预制构件、电梯安装、金属门窗、预应力、无损检测、体育场地设施工程及爆破与拆除工程等19类专业承包资质，调整了预拌混凝土、电子与智能化、消防设施、防水防腐保温等9类专业承包资质的等级划分。

　　（三）依法应当招标未招标或未按照法定招标程序发包的

　　《建筑法》第十九条规定：“建筑工程依法实行招标发包，对不适于招标发包的可以直接发包。”因此，建筑工程施工有招标发包与直接发包两种方式。本项规定所说的“依法应当招标未招标”是针对建设单位在发包时依法必须招标的项目（法定强制招标项目）未履行招标发包的法定程序而言；“未按照法定招标程序发包的”，主要包括未依法发布招标公告，采用邀请招标进行发包未履行依法所需审批手续等。

　　（四）建设单位设置不合理的招标投标条件，限制、排斥潜在投标人或者投标人的

　　关于建设单位哪些行为属于设置不合理的招投标条件，限制、排斥潜在投标人或者投标人的，《招投标法实施条例》第三十二条有明确规定：“招标人不得以不合理的条件限制、排斥潜在投标人或者投标人。招标人有下列行为之一的，属于以不合理条件限制、排斥潜在投标人或者投标人：（一）就同一招标项目向潜在投标人或者投标人提供有差别的项目信息；（二）设定的资格、技术、商务条件与招标项目的具体特点和实际需要不相适应或者与合同履行无关；（三）依法必须进行招标的项目以特定行政区域或者特定行业的业绩、奖项作为加分条件或者中标条件；（四）对潜在投标人或者投标人采取不同的资格审查或者评标标准；（五）限定或者指定特定的专利、商标、品牌、原产地或者供应商；（六）依法必须进行招标的项目非法限定潜在投标人或者投标人的所有制形式或者组织形式；（七）以其他不合理条件限制、排斥潜在投标人或者投标人。”

　　（五）建设单位将一个单位工程的施工分解成若干部分发包给不同的施工总承包或专业承包单位的。

　　本项出现名词解析：

　　第一，“单位工程”，根据住建部《建筑工程施工质量验收统一标准》4.0.2款的规定，“单位工程的划分应按下列原则确定：1.具备独立施工条件并能形成独立使用功能的建筑物及构筑物为一个单位工程；2.对于规模较大的单位工程，可将其能形成独立使用功能的部分为一个子单位工程”。

　　第二，“施工总承包”是指发包单位将建筑工程的施工任务，包括土建施工和有关设施、设备安装调试的施工任务，全部发包给一家具备相应的施工总承包资质条件的承包单位，由该施工总承包单位对工程施工的全过程向建设单位负责，直至工程竣工，向建设单位交付经验收符合设计要求的建筑工程的承发包方式。

　　第三，“专业承包单位”是指获得专业承包资质的企业，可以承接施工总承包企业分包的专业工程或者建设单位按规定发包的专业工程。专业承包企业可以对所承接的工程全部自行施工，也可以将劳务作业分包给具有相应劳务分包资质的劳务分包企业。

　　三、转包情形及理解适用

　　（一）承包单位将其承包的全部工程转给其他单位（包括母公司承接建筑工程后将所承接工程交由具有独立法人资格的子公司施工的情形）或个人施工的

　　本项属于比较典型、常见的转包行为。需要注意的是，目前建筑业存在施工单位通过自身资质、能力和业绩等优势中标或承接工程后，交由其下属独立法人资格子公司实施施工的情形。该行为已违背了施工单位在招投标及合同签订过程中的真实意思，损害了招标人、其他投标人的权益。同时，该行为也违反了《中华人民共和国建筑法》第二十八条的规定，扰乱了建筑市场秩序，依据法律规定和《全国人民代表大会常务委员会法制工作委员会对建筑施工企业母公司承接工程后交由子公司实施是否属于转包以及行政处罚两年追溯期认定法律适用问题的意见》（法工办发（2017）223号），应当认定为转包。

　　（二）承包单位将其承包的全部工程肢解以后，以分包的名义分别转给其他单位或个人施工的

　　本项需要注意的是：1.转包人与转承包人必须是两个没有隶属关系的独立法人或其他组织或个人。工程全部肢解后，如果以内部分包名义转给的是转包人的分公司或内部机构，则不构成转包。2.承包人必须将全部建设工程肢解。承包人必须是将其承包的全部建设工程肢解以后，以分包的名义分别转让给其他单位或个人才构成转包，而不是将其承包的全部建设工程任务中的部分肢解分包给其他单位或个人，承包人只是将其承包的全部建设工程任务中的分部分项或某一部分肢解分包给其他单位或个人，应构成分包或违法分包而不是转包。3.劳务承包单位不属于转包的主体，建筑承包分为施工总承包、专业承包和劳务承包，如果是劳务承包单位将其承包的工作再分包，则不构成转包，而属于违法分包。

　　（三）施工总承包单位或专业承包单位未派驻项目负责人、技术负责人、质量管理负责人、安全管理负责人等主要管理人员，或派驻的项目负责人、技术负责人、质量管理负责人、安全管理负责人中一人及以上与施工单位没有订立劳动合同且没有建立劳动工资和社会养老保险关系，或派驻的项目负责人未对该工程的施工活动进行组织管理，又不能进行合理解释并提供相应证明的

　　在正常、合法的施工承包关系中，施工单位在承接工程之后，应当在施工现场设立项目管理机构并派驻实际管理人员，履行合同约定的责任和义务，对工程的施工活动进行组织管理。如果施工单位未派驻相应的项目负责人、技术负责人、质量管理负责人、安全管理负责人等主要管理人员，或者施工单位虽然派驻了项目负责人，但该项目负责人并未对该工程的施工活动进行组织管理，构成不履行合同约定的责任和义务，应当认定为转包。同时，施工单位在施工现场派驻的项目负责人、技术负责人、质量管理负责人、安全管理负责人应当是施工单位的员工，即应当与施工单位订立劳动合同、建立劳动工资及社会养老保险关系，这些主要管理人员中只要有一人与施工单位之间没有订立劳动合同、没有建立劳动工资、没有社会养老保险关系（劳动合同、工资关系、社保关系需要同时具备），应当认定为转包。需要注意的是，如存在聘用退休人员而无需再缴纳社保，或者按照《中华人民共和国社会保险法》第五十八条规定：“用人单位应当自用工之日起三十日内为其职工向社会保险经办机构申请办理社会保险登记”，处于尚未缴纳社会保险的三十日过渡期间内等情形的，根据本款规定，应当允许相关单位或个人进行解释和提供材料证明，此时不应认定为转包。

　　（四）合同约定由承包单位负责采购的主要建筑材料、构配件及工程设备或租赁的施工机械设备，由其他单位或个人采购、租赁，或施工单位不能提供有关采购、租赁合同及发票等证明，又不能进行合理解释并提供相应证明的

　　在合法的施工承包关系中，施工单位（包括施工总承包和专业承包单位）在承接工程之后，应当按照施工合同约定负责采购或租赁主要建筑材料、构配件、工程设备及施工机械设备。如果按照施工合同约定应当由施工单位负责采购或租赁的主要建筑材料、构配件、工程设备及施工机械设备系由其他单位或个人采购、租赁，或者施工单位不能提供有关采购、租赁合同及发票等证明，则可能存在转包情形。需要注意的是，出现本项所述情形，除了可能存在转包情形之外，还可能存在施工单位委托其他单位或个人采购、租赁材料设备及施工单位有关采购、租赁合同及发票已遗失损毁等情况。法律法规并不禁止施工单位委托其他单位或个人采购、租赁材料设备，如果施工单位能够提供材料证明其他单位或个人采购、租赁材料设备系受其委托，且其他单位或个人除受托采购、租赁材料设备外，并不负责具体施工事宜，则不

　　应认定为转包。

　　（五）专业作业承包人承包的范围是承包单位承包的全部工程，专业作业承包人计取的是除上缴给承包单位“管理费”之外的全部工程价款的

　　在合法的施工承包关系中，施工单位（包括施工总承包单位和专业承包单位）在承接工程之后，为避免高昂的人力成本支出，将工程的劳务部分分包给具有资质的专业作业承包人属于正常的现象，《建设工程司法解释》第七条规定：“具有劳务作业法定资质的承包人与总承包人、分包人签订的劳务分包合同，当事人以转包建设工程违反法律规定为由请求确认无效的，不予支持。”但如果劳务分包单位除配备或购买合同约定及劳务工作所必需的辅材外，还负责采购其他材料包括建筑主材、租赁机械设备，甚至负责现场统筹管理等责任，专业作业承包人获得除“管理费”之外的全部工程价款时，则构成转包的情形。此处的“管理费”，实质上是施工单位通过转包工程所获得的不正当利益。

　　（六）承包单位通过采取合作、联营、个人承包等形式或名义，直接或变相将其承包的全部工程转给其他单位或个人施工的

　　合作、联营、个人承包等形式本身并不被法律所禁止，均是企业生产经营过程中提升竞争力和企业效益的有效措施，尤其是内部承包有助于提高员工积极性，充分发挥员工的主观能动性，既大大提升了企业的生产经营效益，又增加了员工的收入，实现了企业和员工双赢的良好局面，在建筑施工行业被普遍推广。北京市高级人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答》第五条规定：“建设工程施工合同的承包人将其承包的全部或部分工程交由其下属的分支机构或在册的项目经理等企业职工个人承包施工，承包人对工程施工过程及质量进行管理，对外承担施工合同权利义务的，属于企业内部承包行为；发包人以内部承包人缺乏施工资质为由主张施工合同无效的，不予支持。”但近些年在工程领域中，却产生了大量以合作、联营、个人承包等形式或名义，直接或变相地将其承包的全部工程转给他人施工的以规避转包法律规定的情形，合作、联营方不具备建筑施工相应资质、内部承包人同施工单位之间没有劳动合同、工资、社保关系；或虽有相应资质合作联营后，施工单位不再进行项目的施工，也不对合作、联营、个人承包的施工行为进行组织管理，严重破坏了建筑市场秩序，导致工程实践中出现了大量质量、安全事故的实例。施工单位这种变通的合作、联合、个人承

　　包行为实际上完全符合转包的特征，应当作为转包行为予以认定和禁止。

　　（七）专业工程的发包单位不是该工程的施工总承包或专业承包单位的，但建设单位依约作为发包单位的除外

　　在合法的施工承包关系中，施工单位（包括施工总承包和专业承包单位）在承接工程之后，其承包范围内的所有工程（包括专业分包工程）应由其自行施工，或者依法将其承包范围内的专业分包工程分包给其他单位施工。如果专业分包工程的发包单位不是该工程的总承包单位或专业承包单位的，则可能存在转包情形。但需要注意以下两个问题：1.该种转包情形要求施工单位与其承包范围内专业分包工程的发包单位分别为两个独立法人单位，如果两者不是两个独立法人单位，如专业分包工程的发包单位系施工单位下属的不具有独立法人地位的分支机构（如系施工单位分公司）的，则不能当然地认定为转包。2.该种转包情形应排除建设单位依约作为发包单位的情况，在工程实践中，建设单位往往会在施工合同中约定建设单位可直接发包或指定发包部分专业工程，建设单位依据施工合同中的约定发包部分专业工程（作为专业工程的发包单位），不能认定为转包。还有一种情况是即便建设单位在缺乏合同约定的情况下发包部分专业工程，也是构成建设单位的违法发包行为，而不能认定为转包。

　　（八）专业作业的发包单位不是该工程承包单位的

　　通常情况下，专业作业的发包单位应是该工程的施工总承包、专业承包或专业分包等单位。如果不是，应当认定施工总承包单位、专业承包单位或专业分包单位存在转包。需要注意的是，此情形下转包的工程范围应当依照施工总承包单位、专业承包和专业分包单位不同的承包范围来认定。

　　（九）施工合同主体之间没有工程款收付关系，或者承包单位收到款项后又将款项转拨给其他单位和个人，又不能进行合理解释并提供材料证明的

　　在正常、合法的施工承包关系中，承包单位在承接工程之后，工程款应当由建设单位支付给承包单位，两者之间应当存在直接的工程款收付关系。同理，专业分包工程的工程款支付主体也是如此。如果工程款支付不是这种情况，或者工程款支付给承包单位后，该承包单位又将款项转拨给其他单位和个人的，应当认定为转包。但是，法律法规并不禁止施工合同当事人对工程款支付作出特别安排，如果有建设单位委托第三方支付工程款、承包单位委托第三方收取工程款等情形，施工合同当事人能够合理解释并提供材料证明的；同时施工合同中约定的承包单位有在现场履行施工管理义务证明的，不应认定为转包。

　　（十）两个以上的单位组成联合体承包工程，在联合体分工协议中约定或者在项目实际实施过程中，联合体一方不进行施工也未对施工活动进行组织管理的，并且向联合体其他方收取管理费或者其他类似费用的，视为联合体一方将承包的工程转包给联合体其他方

　　在实践中，有些施工单位在投标时会与其他单位组成联合体，之后通过联合体协议或者在实际施工过程中，工程的所有施工及组织管理等均由联合体其他单位来完成和履行，上述施工单位既不进行施工活动也不对施工活动进行组织管理，并且还收取联合体其他单位的管理费或类似费用。这种情形实质上是以联合体为名，承包单位之间实施的变相转包行为，应当认定为转包。

　　四、挂靠情形及理解适用

　　（一）没有资质的单位或个人借用其他施工单位的资质承揽工程的

　　本项所述情形系《办法》第九条对挂靠定义中明确包含的挂靠情形，属于比较典型、比较常见的挂靠行为。

　　（二）有资质的施工单位相互借用资质承揽工程的，包括资质等级低的借用资质等级高的，资质等级高的借用资质等级低的，相同资质等级相互借用的

　　对资质等级低的施工单位，其以资质等级高的施工单位名义承揽工程；资质等级高的施工单位出于某些因素的考虑，如进入某个领域或地方承接工程等，其以资质等级低的施工单位名义承揽工程；相同资质等级的施工单位之间相互借用资质承揽工程，均应当认定为挂靠。

　　（三）《办法》第八条第一款第（三）至（九）项规定的情形，有证据证明属于挂靠的

　　由于“转包”行为与“挂靠”行为的外在表现形式基本相同，往往难以区分。因此，当出现《办法》第八条第一款第（三）项至第（九）项规定的情形，在无证据证明是挂靠行为时，可认定为转包，但如果有证据（证据包现场查处时获得的证据、施工单位所提交的证据、法院或仲裁机构审理案件中形成的生效的法律文书等）证明上述情形属于挂靠的，则应认定为挂靠。

　　五、违法分包情形及理解适用

　　（一）承包单位将其承包的工程分包给个人的

　　因个人不具有承揽工程的主体资格，因此承包单位将工程分包给个人应当认定为违法分包。

　　（二）施工总承包单位或专业承包单位将工程分包给不具备相应资质单位的

　　施工总承包单位或专业承包单位必须将工程分包给具备相应资质的单位，否则应当认定为违法分包。需要注意的是，随着建筑业资质改革的推进，部分资质将逐渐取消或合并，因此本办法违法分包中强调的资质是建立在分包工程需要资质的前提下。

　　（三）施工总承包单位将施工总承包合同范围内工程主体结构的施工分包给其他单位的，钢结构工程除外

　　《建筑法》第二十九条规定施工总承包的，建筑工程主体结构的施工必须由总承包单位自行完成。《建设工程质量管理条例》第七十八条规定施工总承包单位将建设工程主体结构的施工分包给其他单位认定为违法分包。但是，《招标投标法》规定，中标人可以将中标项目的部分非主体、非关键性工作分包给他人完成。可见，《招标投标法》除主体结构外还增加了对关键性工作禁止转包的规定。此外，《对外援助成套项目管理办法》也有禁止关键性工作分包的表述。《建设工程施工合同（示范文本）》（GF—2017—0201）通用条款3.5.1条也明确规定：“承包人不得将工程主体结构、关键性工作及专用合同条款中禁止分包的专业工程分包给第三人。”考虑到工程专业承包的实际情况，以及关键性工作的认定问题，本条在沿用以往法律法规规定的基础上，明确了钢结构工程可以进行分包。

　　（四）专业分包单位将其承包的专业工程中非劳务作业部分再分包的

　　此种情形是依据《中华人民共和国建筑法》第二十九第三款“禁止分包单位将其承包的工程再分包”以及《房屋建筑和市政基础设施工程施工分包管理办法》第九条规定“专业分包工程承包人必须自行完成所承包的工程”，对专业分包单位将其承包的专业工程中非劳务作业部分再分包的，应当认定为违法分包。

　　（五）专业作业承包人将其承包的劳务再分包的

　　专业工程承包的劳务分包是社会专业分工的需要，而专业作业承包人以劳务输出为主，与专业工程承包的技术、材料、设备等的复合组成相比，具有单一性，如专业作业承包人将其承包的劳务再行分包，不但不能体现社会分工、提高生产效率，反而容易滋生劳务作业层层再分包，增加生产成本，降低工程质量，同时也不利于深化建筑用工制度改革和建筑业农民工向建筑公认的转变。因此，《房屋建筑和市政基础设施工程施工分包管理办法》第九条规定“劳务作业承包人必须自行完成所承包的任务”，从而禁止了专业作业承包人的再分包。

　　（六）专业作业承包人除计取劳务作业费用外，还计取主要建筑材料款和大中型施工机械设备、主要周转材料费用的

　　2015年《建筑业企业资质管理规定》将建筑业企业资质重新划分为施工总承包资质、专业承包资质、施工劳务资质三个序列，《资质标准》也延续了这一做法，但专业作业承包的本质属性仍不能突破，如专业作业承包单位在分包活动中还计取主要建筑材料款、周转材料费用和大中型施工机械设备费用，则构成以施工劳务资质变相进行施工总承包、专业工程承包活动，属超越施工资质等级承揽工程建设行为，为我国《建筑法》第二十六条所禁止，施工单位将工程分包给不具备相应资质条件的单位或个人的应当认定为违法分包，因此如果专业作业承包单位超越资质承接工程的，应当认定为违法分包。

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